Sanığın, olası kastla işlediği iddia edilen bir fiilde, eylemini doğrudan kastla işleyen bir başka faile 'müşterek fail' veya 'yardım eden' olarak iştirak etmesi mümkün müdür? Bu durumda iştirak iradesinin ve fiil üzerindeki hakimiyetin nasıl değerlendirilmesi gerektiğini tartışınız.

Bu durum, iştirak teorisinde karmaşık bir sorundur. Kural olarak, müşterek faillik (TCK m.37) için 'birlikte suç işleme kararı' ve 'fiil üzerinde ortak hakimiyet' gerekir. Eğer A sanığı bir kişiyi öldürmek için (doğrudan kast) ateş ederken, yanında bulunan B sanığı da 'olursa olsun' diyerek (olası kast) aynı hedefe ateş ediyorsa ve netice bu ortak eylemle gerçekleşiyorsa, her ikisinin de fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet kurduğu ve ortak bir iradeyle hareket ettiği kabul edilebilir. Yargıtay'ın da benimsediği görüşe göre (Y1CD-K. 2022/2592), suç ortaklarının kastlarının farklılık göstermesi (doğrudan/olası kast) müşterek fail olarak sorumlu tutulmalarına engel değildir. Önemli olan, neticeye yönelik eylemin birlikte gerçekleştirilmesidir. Ancak, olası kastla hareket eden kişinin fiil üzerindeki hakimiyeti zayıfsa ve sadece diğerinin eylemini kolaylaştırıcı bir rolü varsa, 'yardım eden' (TCK m.39) olarak sorumluluğu tartışılabilir. Fakat Yargıtay, olası kasta yardım ve azmettirmenin kural olarak mümkün olmadığını belirtmektedir. Bu nedenle, bu tür durumlarda genellikle müşterek faillik hükümleri uygulanma eğilimindedir (barandogan.av.tr/blog/mevzuat/olasi-kastla-suca-tesebbus-istirak-ve-haksiz-tahrik.html).