Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesinin, ilk derece mahkemesi kararını CMK m. 289/1-e'ye ('duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması') dayanarak bozduğu bir durumda, bu bozma kararının gerekçesinde yokluğu iddia edilen kişinin (örneğin 'tanık') CMK m. 188'de sayılan 'duruşmada hazır bulunması zorunlu olan kişilerden' olup olmadığının denetimini yapınız. BAM'ın, kanuni bir zorunluluk olmamasına rağmen bir tanığın dinlenmemiş olmasını bu madde kapsamında bir 'hukuka kesin aykırılık' olarak nitelendirmesi, bozma yetkisinin genişletici ve hatalı yorumlanması anlamına gelir mi?

Bu durum, metinde de eleştirildiği gibi, BAM'ın bozma yetkisini genişletici ve hatalı yorumlaması anlamına gelir. CMK m. 188, duruşmada hazır bulunması zorunlu olan kişileri sınırlı olarak saymıştır: hükme katılacak hakimler, Cumhuriyet savcısı, zabıt katibi ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafii. 'Tanık', bu kişiler arasında sayılmamıştır. Bir tanığın dinlenip dinlenmemesi, delillerin toplanması ve değerlendirilmesi kapsamında mahkemenin takdirine bağlı bir usul işlemidir. Bir tanığın dinlenmemiş olması, bir delilin toplanmaması eksikliği olabilir, ancak bu CMK m. 289/1-e anlamında 'duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişinin yokluğu' olarak nitelendirilemez. BAM'ın, bu durumu m. 289/1-e kapsamında bir 'hukuka kesin aykırılık' sayarak bozma kararı vermesi, kanunu açıkça hatalı yorumlamaktır. Eğer BAM, bir tanığın dinlenmesinin dosyanın esası için zorunlu olduğunu düşünüyorsa, CMK m. 280 uyarınca kendisi duruşma açarak o tanığı dinlemeli ve esastan yeni bir karar vermelidir. Dosyayı bu gerekçeyle geri göndermesi, kendi görevini ilk derece mahkemesine yüklemesi ve bozma yetkisini amacına aykırı kullanmasıdır (sen.av.tr/tr/makale/istinaf-bozma-kararlarinin-kesinligi-ve-kararlara-direnme-yasaginin-siniri).