Olası kastla işlenen suçlarda iştirakin (müşterek faillik, yardım etme) mümkün olup olmadığını, özellikle 'bağlılık kuralı' ve 'fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet' teorisi açısından tartışınız. Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 2020/2961 K. sayılı kararında, iştirak halinde tüfekle ateş ederek bir kişinin olası kastla yaralanmasına neden olan sanıkların, 'olası kasta iştirak olmaz' denilerek beraat ettirilmelerinin neden hukuka aykırı bulunduğunu analiz ediniz. Bu tür bir durumda müşterek failliğin koşulları nelerdir?

Olası kastla işlenen suçlarda iştirak konusu tartışmalıdır. Özellikle yardım etme ve azmettirmenin, neticeye yönelik belirli bir kast gerektirmesi nedeniyle olası kastla bağdaşmadığı genel olarak kabul edilir. Ancak müşterek faillik (TCK m. 37) açısından durum farklı değerlendirilebilir. Müşterek faillik, suçun işlenişi üzerinde birlikte fonksiyonel hakimiyet kurmayı gerektirir. Yargıtay 3. CD'nin 2020/2961 K. sayılı kararında da vurgulandığı gibi, sanıklar birlikte suç işleme kararıyla (örneğin birine ateş etme) hareket edip, bu sırada başka birinin yaralanabileceğini öngörerek 'olursa olsun' mantığıyla eylemlerini birlikte icra ediyorlarsa, meydana gelen yaralama neticesinden olası kastla müşterek fail olarak sorumlu tutulabilirler. Burada önemli olan, asıl eylem üzerindeki fikir ve eylem birliği ile ortak hakimiyettir. Meydana gelen neticenin olası kast kapsamında kalması, müşterek failliği ortadan kaldırmaz. 'Olası kasta iştirak olmaz' şeklindeki mutlak bir kabul, birlikte hareket ederek öngörülen bir neticeye kayıtsız kalan faillerin cezasız kalması gibi hakkaniyete aykırı bir sonuç doğurur. Bu nedenle Yargıtay, somut olayın koşullarında fiil üzerinde ortak hakimiyet varsa olası kastla işlenen suçta müşterek failliğin mümkün olduğunu kabul etmektedir (barandogan.av.tr/blog/mevzuat/olasi-kastla-suca-tesebbus-istirak-ve-haksiz-tahrik.html).