Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin E.2021/15677 - K.2021/11722 sayılı kararında, hakkında tefrik kararı verilen ve firari olan bir şahsın, diğer iki sanıkla birlikte TCK m. 188/5'in uygulanması için yeterli görülmemesinin sebebi nedir?

Bu kararda, firari şahsın varlığının TCK m. 188/5'in uygulanması için yeterli görülmemesinin sebebi, bu şahsın suça katılım şeklinin ve diğer sanıklarla 'aynı yönde birlikte hareket edip etmediğinin' şüpheye yer bırakmayacak şekilde 'sabit olmaması'dır. Sanıkların savunmaları ve telefon inceleme tutanakları, firari şahsın olayla bir irtibatı olduğunu gösterse de, bu irtibatın niteliği (azmettiren mi, yardım eden mi, yoksa onlar gibi nakleden bir müşterek fail mi olduğu) net olarak ortaya konulamamıştır. TCK m. 188/5'in uygulanabilmesi için, üçüncü kişinin de diğerleri gibi TCK m. 37 anlamında 'müşterek fail' olduğunun kesin delillerle ispatlanması gerekir. Bu ispat yapılamadığı için, 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gereğince, 'üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirme' koşulunun oluşmadığı kabul edilmiş ve nitelikli hal uygulanmamıştır. (barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/tck-188-5-maddesi-uc-veya-daha-fazla-kisinin-uyusturucu-madde-ticareti-sucunun-cezasi.html)