Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/4002 - K.2021/10861 sayılı kararında, sanığın gözcülük yaparak uyuşturucu satışına yardım etmesi TCK m. 188/5'in uygulanması için yeterli görülmemiştir. Bu kararın temelindeki 'fail' ve 'şerik' ayrımını açıklayınız.

Bu kararın temelinde, TCK m. 188/5'in uygulanabilmesi için aranan 'üç veya daha fazla kişi'nin tamamının TCK m. 37 anlamında 'fail' olması gerektiği ilkesi yatmaktadır. TCK'ya göre suça iştirak edenler 'fail' ve 'şerik' (azmettiren, yardım eden) olarak ikiye ayrılır. * **Fail (TCK m. 37):** Suçun kanuni tanımındaki fiili bizzat gerçekleştiren veya birlikte gerçekleştiren (müşterek fail) kişidir. * **Şerik (Yardım Eden - TCK m. 39):** Suçun işlenmesine maddi (araç sağlama) veya manevi (gözcülük yapma, yol gösterme) olarak yardımda bulunan, ancak fiilin işlenişi üzerinde ortak hakimiyeti olmayan kişidir. Yargıtay'ın ilgili kararında, gözcülük yapan sanığın eylemi, suçun işlenişini kolaylaştıran bir 'yardım etme' fiili olarak kabul edilmiştir. Bu sanık, uyuşturucuyu bizzat satan diğer sanıklar gibi fiil üzerinde ortak bir hakimiyete sahip değildir. Dolayısıyla 'fail' değil, 'şerik' konumundadır. TCK m. 188/5 ise 'üç veya daha fazla fail' gerektirdiği için, şerikler bu sayıya dahil edilmez. Bu nedenle, iki fail ve bir yardım edenin bulunduğu olayda, TCK m. 188/5'in koşulları oluşmamış sayılmıştır. (barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/tck-188-5-maddesi-uc-veya-daha-fazla-kisinin-uyusturucu-madde-ticareti-sucunun-cezasi.html)