CMK m.119/4, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramada 'o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmasını' zorunlu kılar. Bu kuralın ihlal edilerek, arama tanığı olmaksızın yapılan bir aramada elde edilen delillerin hukuki niteliği nedir? Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun eski ve yeni içtihatları ile Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki yaklaşımını karşılaştırarak analiz ediniz.

Bu kuralın ihlaliyle elde edilen deliller, CMK m.217/2 uyarınca 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK), geçmişte bu kuralın ihlalini 'nisbi hukuka aykırılık' olarak görüp, delillerin sıhhatini etkilemediği sürece hükme esas alınabileceği yönünde kararlar vermekteydi (örn. YCGK 26.06.2007, 147-159 K.). Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru kararlarından sonra (örn. 19.11.2014, 2013/6183 B.N.) YCGK içtihat değişikliğine gitmiştir. Anayasa Mahkemesi, arama tanığı olmadan yapılan aramanın kanuna aykırı olduğunu ve bu yolla elde edilen delillerin 'tek ve belirleyici delil' olarak kullanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasının Anayasa m.36'daki adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini belirtmiştir. Bu kararların ardından YCGK da, CMK m.119/4'teki kuralın ihlalinin aramayı hukuka aykırı kıldığını ve bu arama sonucu elde edilen delillerin, sanığın ikrarı gibi başka bir delille desteklenmedikçe, tek başına mahkumiyete esas alınamayacağını kabul etmiştir (örn. YCGK 28.04.2015, 464-132 K.). Dolayısıyla, mevcut içtihat, arama tanığı bulundurma zorunluluğunu adil yargılanma hakkının bir güvencesi olarak görmekte ve ihlalini mutlak bir bozma nedeni saymaktadır. (Kaynak: barandogan.av.tr/blog/mevzuat/aramada-iki-islem-taniginin-hazir-olmamasi.html)