Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2018/92 sayılı kararında, avukat olan sanığın, müvekkili adına dava açtığını söyleyip açmaması eylemi 'icrai davranışla görevi kötüye kullanma' olarak kabul edilmiştir. Bu eylem neden 'ihmali' değil de 'icrai' davranış olarak nitelendirilmiştir?

Bu eylemin 'icrai' davranış olarak nitelendirilmesinin nedeni, sanığın sadece pasif kalarak dava açmayı ihmal etmesiyle yetinmeyip, aktif ve aldatıcı eylemlerde bulunmasıdır. 'İhmali davranışla görevi kötüye kullanma' (TCK m. 257/2), kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapmaması veya geciktirmesiyle oluşur. Bu olayda avukat olan sanık, sadece dava açmayarak pasif kalmamıştır. Bunun ötesinde, müvekkilini oyalamak için aktif olarak 'davayı açtığını ve kazandığını' söylemiştir. Bu, gerçeğe aykırı, olumlu ve aldatıcı bir beyandır; yani 'icrai' (aktif) bir davranıştır. Sanık, görevini yapmamakla kalmamış, yapmadığı görevi yapmış gibi göstererek müvekkilini yanıltmıştır. Bu aktif aldatma fiili nedeniyle eylem, TCK m. 257/1'deki 'icrai davranışla görevi kötüye kullanma' suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Bu niteleme, cezanın alt ve üst sınırı açısından da önemlidir, zira icrai davranışla işlenen suçun cezası ihmali davranışla işlenene göre daha ağırdır.