Yargıtay 18. Ceza Dairesi'nin 2017/7328 sayılı kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verildikten sonra, denetim süresi içinde kasıtlı suç işleyen sanık hakkında yeniden hüküm kurulurken, mahkemenin sanığı duruşmaya davet etmeden tensiben karar vermesi neden savunma hakkının kısıtlanması olarak görülmüştür?

Bu durumun savunma hakkının kısıtlanması olarak görülmesinin nedeni, CMK m. 231/11'de yapılan değişiklikle mahkemeye yeni bir takdir alanı tanınmış olmasıdır. Eski düzenlemede mahkeme, HAGB koşulları ihlal edildiğinde hükmü aynen açıklamak zorundaydı. Ancak yeni düzenleme, mahkemeye şu seçenekleri sunmaktadır: 1) Hükmü aynen açıklamak. 2) Cezanın yarısına kadar bir kısmının infaz edilmemesine karar vermek. 3) Koşulları varsa, hükümdeki hapis cezasını ertelemeye (TCK m. 51) veya seçenek yaptırımlara (TCK m. 50) çevirmeye karar vermek. Mahkemenin bu seçeneklerden hangisini uygulayacağına karar verebilmesi için, sanığın durumunu yeniden değerlendirmesi gerekir. Bu değerlendirme, sanığın duruşmaya çağrılıp, yeni suçun niteliği, denetim süresindeki tutumu ve diğer lehe hükümlerin uygulanması talepleri hakkında savunmasının alınmasını gerektirir. Sanığa bu lehe seçenekler hakkında söz hakkı tanımadan, dosya üzerinden (tensiben) karar vermek, onun savunma ve adil yargılanma hakkını (CMK m. 147, AİHS m. 6) kısıtlar. Bu nedenle Yargıtay, mutlaka duruşma açılarak sanığın dinlenmesi gerektiğini belirtmiştir.