Bir sanık, öldürme kastıyla mağdura 5 el ateş etmiş, ancak mermilerden hiçbiri isabet etmemiştir. Bu durumda eylem 'eksik teşebbüs' mü yoksa 'tam teşebbüs' mü sayılır? Yeni TCK m. 35 sisteminde bu ayrımın bir önemi var mıdır ve ceza nasıl belirlenir?

765 sayılı eski TCK'daki ayrıma göre, failin icra hareketlerini bitirip bitiremediğine bakılırdı. Bu olayda, fail ateş etme eylemini tamamladığı için (silahındaki mermiler bitmişse veya daha fazla ateş etme niyeti yoksa), eylem 'tam teşebbüs' sayılırdı. Ancak 5237 sayılı yeni TCK m. 35 sisteminde bu ayrım tamamen terk edilmiştir ve artık hiçbir hukuki önemi yoktur. Yeni TCK'ya göre cezanın belirlenmesindeki tek kriter, 'meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı'dır. Bu olayda, mermiler isabet etmediği için fiili bir 'zarar' (yaralanma) meydana gelmemiştir. Ancak, mağdurun hayatına yönelik çok ciddi bir 'tehlike' yaratılmıştır. Hakim, cezayı TCK m. 35/2'deki sınırlar içinde belirlerken, bu tehlikenin somut ağırlığını dikkate alacaktır. Örneğin, mermilerin mağdurun çok yakınından geçmesi, tehlikenin ağırlığını artırıcı bir unsur olarak değerlendirilebilir. Bu eylem, mermilerden birinin isabet edip hafif bir yaralanmaya neden olduğu bir başka 'eksik teşebbüs' olayından daha tehlikeli kabul edilip daha ağır cezalandırılabilir. Önemli olan fiilin adı değil, yarattığı tehlikedir.