Fiili taksimin varlığının yasal önalım hakkının kullanılmasına engel teşkil etmesi, mülkiyet hakkının hangi temel niteliği ile çelişiyor gibi görünse de, Yargıtay bu durumu hangi üstün ilke ile gerekçelendirmektedir?

Fiili taksimin önalım hakkını engellemesi, mülkiyet hakkının 'paylılık' (birlikte mülkiyet) niteliği ve bu nitelikten doğan yasal haklarla (önalım hakkı gibi) çelişiyor gibi görünmektedir. Zira tapuda hala paylı olan bir mülkiyette, kanunun paydaşa tanıdığı bir hakkın kullanılmasının engellenmesi söz konusudur. Ancak Yargıtay, bu durumu TMK m. 2'de düzenlenen ve hukukun temelini oluşturan daha üstün bir ilke olan 'dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı' ile gerekçelendirmektedir. Yargıtay'a göre, paydaşlar kendi aralarında tapudaki kayda aykırı olarak eylemli bir paylaşım yapmış ve herkes bu paylaşıma göre kendi yerini kullanmaya başlamışsa, fiilen bağımsız mülkiyet benzeri bir durum yaratmışlardır. Bu fiili duruma rıza gösteren bir paydaşın, daha sonra tapudaki şekli duruma dayanarak, başka bir paydaşın fiilen kullandığı yeri satın alan kişiye karşı önalım hakkını kullanması, kendi yarattığı fiili durumla çelişmektir (venire contra factum proprium) ve dürüstlük kuralına aykırıdır. Bu durumda Yargıtay, şekli hakka karşı maddi gerçeği ve dürüstlük ilkesini üstün tutmaktadır.