Yasal önalım hakkı davasında davalı, taşınmazda fiili taksim olduğunu ileri sürmektedir. Mahkeme, Yargıtay HGK'nın 2017/14-1761 E. sayılı kararına göre, davalının satın aldığı paya özgülenmiş bir bölüm bulunmadığını ancak taşınmazın kalan kısımlarının diğer paydaşlarca kullanıldığını tespit ederse, fiili taksim savunmasını kabul edebilir mi?

Hayır, kabul edemez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/14-1761 E. sayılı kararında da vurgulandığı gibi, fiili taksim savunmasının TMK m. 2 (dürüstlük kuralı) uyarınca önalım hakkını engellemesi için, davalının satın aldığı paya özgülenmiş belirli bir bölümün bulunması şarttır. Eğer davalı, fiili taksim dışında kalan, herhangi bir paydaşa özgülenmemiş, ortak kullanıma terk edilmiş veya 'boş arsa' niteliğindeki bir payı satın almışsa, ortada kendisine devredilen payın karşılığı olan fiili bir kullanım alanı yoktur. Bu durumda, diğer paydaşların kendi aralarında taşınmazın bir kısmını taksim etmiş olmaları, davalının durumunu etkilemez. Davacının, fiili kullanıma konu olmayan ve taksim dışı kalmış bir paya ilişkin önalım hakkını kullanması dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmaz. Dolayısıyla, mahkemenin bu savunmayı reddetmesi gerekir.