Yasal önalım hakkı davasında fiili taksim savunması, 'kötü niyet' iddiası olarak nitelendirilebilir mi? Bu nitelemenin usul hukuku açısından sonucu nedir?

Evet, Yargıtay uygulamasında fiili taksim savunması, davacının önalım hakkını kullanmasının TMK m. 2'deki dürüstlük kuralına aykırı olduğu, yani 'kötü niyetli' bir davranış olduğu iddiasına dayanır. Bu nitelemenin usul hukuku açısından çok önemli bir sonucu vardır. Normalde, davalı taraf cevap dilekçesinde bildirmediği bir savunmayı daha sonra ileri süremez (savunmanın genişletilmesi yasağı - HMK m. 141). Ancak, Yargıtay'ın 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'na göre, 'kötü niyet iddiası' bir defi değil, bir 'itiraz' niteliğindedir. İtirazlar ise, savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ve mahkemece re'sen dikkate alınır. Metinde de bu İçtihadı Birleştirme Kararı'na atıf yapılarak, 'kötü niyet iddiası ... davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir.' denilmektedir. Dolayısıyla, davalı fiili taksim savunmasını ilk cevap dilekçesinde belirtmemiş olsa bile, daha sonra (örneğin temyiz aşamasında dahi) ileri sürebilir.