Bir kişinin herkese açık Facebook profilinden alınan bir fotoğrafının, ilgilinin rızası olmaksızın başka bir Facebook hesabında yayınlanması eylemi, TCK m.136 açısından her zaman suç teşkil eder mi? Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 30.03.2016 tarihli ve 2015/4349 E. sayılı kararında belirtilen kriterleri ve 'kişisel veri' ile 'özel hayatın gizliliği' arasındaki ayrımı açıklayınız.

Hayır, her zaman suç teşkil etmez. Kişinin fotoğrafı, onu belirlenebilir kıldığı için bir 'kişisel veri'dir. Ancak bir verinin kişisel veri olması, onun her türlü rızasız kullanımının TCK m.136'yı oluşturacağı anlamına gelmez. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 30.03.2016 tarihli kararında ve benzer kararlarında ortaya konan kriterlere göre, eylemin suç oluşturup oluşturmadığı değerlendirilirken şu hususlar dikkate alınır: 1) **Verinin Niteliği:** Fotoğraf, kişinin özel hayatının gizliliği kapsamında mıdır (örn: mahrem bir görüntü), yoksa kamusal alanda çekilmiş sıradan bir fotoğraf mıdır? 2) **Elde Edilme Yöntemi:** Veri, herkese açık bir profilden mi kolaylıkla elde edilmiştir, yoksa gizli bir albümden veya özel bir mesajlaşmadan mı çalınmıştır? 3) **Yayınlanma Biçimi:** Fotoğraf, ilgilinin ismi ve soyismi kullanılarak, onu hedef gösteren, aşağılayan veya sahte bir kimlik yaratan bir şekilde mi yayınlanmıştır, yoksa kimliğiyle ilişkilendirilmeden mi? Yargıtay'ın bahsi geçen kararında, 'herkese açık profilden kolaylıkla elde edilen ve özel hayata ilişkin olmayan fotoğrafların, ilgilinin isim ve soyismi kullanılmadan, sadece başka bir facebook profilinde yayınlanması' eyleminin TCK m.136 kapsamındaki suçu oluşturmayacağı, bu tür eylemlerin ancak özel hukuk (tazminat vb.) yaptırımlarına konu olabileceği belirtilmiştir. Burada, kişinin veriyi zaten alenileştirmiş olması ve yayma eyleminde ek bir hukuka aykırılık (örn: hakaret, sahte profil oluşturma) bulunmaması, suçun manevi unsurunun (hukuka aykırı hareket etme bilinci) oluşmadığı şeklinde yorumlanmaktadır.