Bir dolandırıcılık eyleminde, birden fazla nitelikli halin (örneğin TCK m. 158/1-d 'kamu kurumunun araç olarak kullanılması' ve TCK m. 158/1-h 'tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında' işlenmesi) bir arada ihlal edilmesi durumunda, cezanın belirlenmesinde TCK m. 61 nasıl bir rol oynar? Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 2019/2135 sayılı kararında, bu durumda cezanın alt sınırdan belirlenmesi neden eleştirilmiştir?

TCK m. 158'de sayılan nitelikli haller, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını gerektiren özel durumlardır. Bu nitelikli hallerden birden fazlasının aynı olayda birleşmesi durumunda, ceza bir kez, TCK m. 158/1'in son fıkrasında belirtilen alt ve üst sınırlar (3 yıldan 10 yıla kadar hapis) arasında belirlenir. Yani her bir nitelikli hal için ayrı ayrı ceza artırımı yapılmaz. Ancak, birden fazla nitelikli halin bir araya gelmesi, cezanın bireyselleştirilmesi aşamasında, yani TCK m. 61 uyarınca 'temel cezanın belirlenmesinde' önemli bir rol oynar. TCK m. 61, hakimin temel cezayı belirlerken dikkate alacağı kriterleri sayar. Bunlar arasında 'suçun işleniş biçimi', 'failin kastının yoğunluğu' ve 'meydana gelen zararın ağırlığı' gibi unsurlar bulunur. Bir dolandırıcılık eyleminde birden fazla nitelikli halin birleşmesi, suçun işleniş biçiminin daha karmaşık ve planlı olduğunu, failin kastının daha yoğun olduğunu ve eylemin haksızlık içeriğinin daha fazla olduğunu gösterir. Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 2019/2135 sayılı kararında, cezanın alt sınırdan belirlenmesi tam da bu nedenle eleştirilmiştir. Olayda hem 'kamu kurumunun (icra dairesi) araç olarak kullanılması' (m. 158/1-d) hem de suçun 'şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında' (m. 158/1-h) işlenmesi söz konusudur. Yargıtay'a göre, birden fazla nitelikli halin ihlal edilmesi, suçun haksızlık içeriğini artırmaktadır. Bu durum, TCK m. 61 uyarınca, temel cezanın alt sınırdan (3 yıl) değil, hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesi gereğince, alt sınırdan 'uzaklaşılarak' belirlenmesini gerektirir. Mahkemenin, bu ağırlaştırıcı durumu dikkate almadan cezayı en alt sınırdan tayin etmesi, cezanın bireyselleştirilmesi ilkesine ve suç ile ceza arasındaki orantı prensibine aykırı bulunmuştur. (Ancak kararda aleyhe temyiz olmadığı için bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.)