Bir sözleşmede taraflardan birinin sadece yer temin ettiği, diğer tarafın ise işin tüm fiili yürütümünü, masraflarını ve ticari faaliyetini üstlendiği bir yapıda, Yargıtay HGK'nın 2019/543 sayılı kararında 'affectio societatis' unsurunun eksikliği nasıl gerekçelendirilmiştir? Bu unsurun yokluğunun, sözleşmenin adi ortaklık olarak nitelendirilmesine nasıl engel teşkil ettiğini açıklayınız.

'Affectio societatis', adi ortaklığın en temel ve ayırt edici ruhunu oluşturan sübjektif bir unsurdur. Bu unsur, ortakların sadece ortak bir amaç etrafında bir araya gelmelerini değil, aynı zamanda bu amaca ulaşmak için 'eşit bir düzlemde, birlikte, aktif bir çaba gösterme ve işbirliği yapma niyet ve iradesini' ifade eder. Ortaklar arasında bir ast-üst ilişkisi veya birinin pasif, diğerinin tamamen aktif olduğu bir yapı, bu unsurun varlığına engeldir. Yargıtay HGK'nın 2019/543 sayılı kararında, 'affectio societatis' unsurunun eksikliği şu şekilde gerekçelendirilmiştir: Sözleşme incelendiğinde, davacının (yer sahibi) tek yükümlülüğünün 'iş yerinin kullandırılmasının teminini sağlamak' olduğu görülmüştür. Buna karşılık, işin yürütülmesi için gerekli tüm izinlerin alınması, reklam ve tanıtımın yapılması, tadilat ve dekorasyon, personel ve ekipman temini, işin fiilen yürütülmesi gibi tüm aktif faaliyetler ve bunlara ilişkin tüm giderler davalıya (işletmeci) yüklenmiştir. Kararda, 'davacının işyerinin kullanımını temin dışında herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, işin yürütülmesi için emek ve çaba sarf etmeyeceği ve ortaklık faaliyetlerine aktif olarak katılmayacağı' tespit edilmiştir. Bu durum, taraflar arasında 'birlikte çalışma ve çabayı birleştirme' iradesinin bulunmadığını açıkça göstermektedir. Taraflardan biri pasif bir 'sağlayıcı' (kiralayan), diğeri ise aktif bir 'işletmeci' (kiracı) konumundadır. 'Affectio societatis' unsuru olmadan, diğer unsurlar (sözleşme, katılım payı-sermaye) kısmen var olsa bile, hukuki ilişkinin bir adi ortaklık olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Çünkü ortaklık, pasif bir sermaye katılımından ibaret değil, aktif bir işbirliği iradesini gerektirir. Bu temel unsurun yokluğu, sözleşmenin adi ortaklık olarak nitelendirilmesine en büyük engeli teşkil etmiştir.