5237 sayılı TCK m. 12/3, yabancı bir ülkede bir yabancının başka bir yabancı aleyhine işlediği suçtan dolayı Türkiye'de yargılama yapılabilmesi için oldukça sıkı şartlar öngörmektedir. Bu şartlardan olan 'suçluların geri verilmesi anlaşmasının bulunmaması veya geri verilme isteminin... kabul edilmemiş olması' koşulunun ardındaki hukuki mantık nedir? Bu kuralın, 'ikincillik (subsidiarite)' ilkesiyle ilişkisini tartışınız.
TCK m. 12/3'te öngörülen bu şart, Türkiye'nin yargı yetkisinin 'ikincil (tali)' nitelikte olduğunu gösterir. Bu kuralın ardındaki hukuki mantık, 'ikincillik (subsidiarite)' ilkesine dayanır. Bu ilkeye göre, bir suçla ilgili olarak yargılama yapma önceliği, suçla en yakın ve doğrudan bağlantısı olan devlete, yani suçun işlendiği devlete (locus delicti) veya failin/mağdurun vatandaşı olduğu devlete aittir. Türkiye'nin, kendisiyle doğrudan bir bağı (vatandaşlık veya ülke zararı gibi) olmayan bir suçtan dolayı yargılama yapması, ancak bu öncelikli devletlerin yargılama yapamaması veya yapmak istememesi durumunda, yani bir 'yargılama boşluğu' oluştuğunda ve 'cezasızlığı önlemek' amacıyla gündeme gelebilir. 'Geri verme anlaşmasının bulunmaması' veya 'geri verme isteminin kabul edilmemesi' şartları, bu yargılama boşluğunun somut göstergeleridir. Eğer Türkiye ile suçun işlendiği ülke arasında bir suçlu iadesi anlaşması varsa, öncelikli yol, failin yargılanması için o ülkeye iade edilmesidir. Türkiye, iade yolu açıkken, doğrudan kendisi yargılama yaparak öncelikli devletin yargı yetkisine müdahale etmemelidir. Benzer şekilde, Türkiye faili iade etmeyi talep etmiş ancak bu talep reddedilmişse, bu durum da öncelikli devletin yargılama iradesinin olmadığını veya bir engel bulunduğunu gösterir. İşte bu noktada, cezasızlığı önlemek amacıyla, Türkiye'nin ikincil nitelikteki yargı yetkisi devreye girer. Sonuç olarak, bu kural, Türkiye'nin yargı yetkisini, ancak mutlak bir gereklilik halinde ve diğer devletlerin yargılama imkan veya iradesinin bulunmadığı durumlarda devreye sokarak, devletlerarası yetki çatışmasını önlemeyi ve uluslararası ceza adaletinde bir 'son çare' rolü üstlenmesini sağlamayı amaçlar.