5237 sayılı TCK m. 16'da düzenlenen 'mahsup' kurumu, yabancı bir ülkede hürriyeti kısıtlanan bir kişinin Türkiye'de aynı suçtan yargılanması durumunda nasıl işler? Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2013/11488 sayılı kararında, 'yabancı ülke mahkemesi tarafından verilen cezanın tamamının mahsubuna karar verilmesi' neden hukuka aykırı bulunmuştur? Mahsup edilecek sürenin doğru kapsamını açıklayınız.

TCK m. 16'da düzenlenen 'mahsup' kurumu, bir suç nedeniyle hüküm kesinleşmeden önce, failin özgürlüğünün kısıtlandığı tüm sürelerin, verilecek nihai cezadan indirilmesini ifade eder. Bu ilke, nerede işlenmiş olursa olsun bir suçtan dolayı, yabancı bir ülkede geçirilen 'gözaltı, gözlem altı, tutukluluk veya hükümlülükte geçen fiili sürelerin', Türkiye'de aynı suçtan dolayı verilecek cezadan indirilmesini gerektirir. Mahsup, bir nevi 'çekilmiş ceza'nın hesaptan düşülmesidir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2013/11488 sayılı kararında, yabancı mahkemenin verdiği 'cezanın tamamının' mahsubuna karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Çünkü TCK m. 16, mahsup edilecek süreyi, yabancı mahkemenin hükmettiği 'ceza miktarı' olarak değil, o ceza nedeniyle 'fiilen hürriyeti kısıtlanan süre' olarak belirlemiştir. Örneğin, bir yabancı mahkeme sanığa 5 yıl hapis cezası vermiş olabilir, ancak sanık bu cezanın sadece 2 yılını infaz etmiş veya 1 yılını tutuklu geçirmiş olabilir. Bu durumda mahsup edilecek süre, hükmedilen 5 yıl değil, fiilen hürriyeti kısıtlanan 2 yıl veya 1 yıldır. Bulgaristan mahkemesi tarafından verilen cezanın tamamının, ne kadarının infaz edildiği araştırılmadan, otomatik olarak mahsup edilmesi, kanunun lafzına ve amacına aykırıdır. Doğru uygulama, mahkemenin, yabancı ülkedeki adli makamlardan, sanığın o suçla ilgili olarak ne kadar süre gözaltında, tutuklulukta veya hükümlü olarak cezaevinde 'fiilen' kaldığını gösteren resmi belgeleri istemesi ve sadece bu belgelenen fiili süreyi, Türkiye'de vereceği cezadan mahsup etmesidir.