Bir hukuki ilişkinin 'adi ortaklık' mı yoksa 'hasılat (kazanca katılmalı) kirası' mı olduğunun belirlenmesinde, 'zarara katılma' unsurunun rolü nedir? Yargıtay HGK 2019/543 K. sayılı kararında, davacının kâr elde edilip edilmediğine bakılmaksızın her ay sabit bir bedel almasının bu ayrımdaki önemini açıklayınız. Sadece emeğini sermaye olarak koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğine dair TBK hükmü (eski BK m. 523) bu durumu değiştirir mi?

Adi ortaklığın temel ayırt edici özelliklerinden biri, ortakların ticari faaliyetin sonucuna, yani hem kârına hem de zararına birlikte katlanmalarıdır. Bu, ortaklık riskini paylaşma iradesini gösterir. Bir sözleşmede taraflardan birinin zarara hiçbir şekilde katılmayacağının, aksine ticari sonuç ne olursa olsun sabit bir gelir elde edeceğinin kararlaştırılması, o ilişkinin bir ortaklıktan ziyade, başka bir sözleşme (örneğin kira) olduğuna dair çok güçlü bir karinedir. Yargıtay HGK 2019/543 K. sayılı kararında da bu durum vurgulanmıştır. Davacının, işletmenin kâr edip etmemesinden bağımsız olarak, her ay net ve sabit bir bedel alacağının kararlaştırılmış olması, onun ticari riski üstlenmediğini, aksine bir 'kiralayan' gibi sabit bir gelir (kira bedeli) elde ettiğini göstermektedir. Cirodan ayrıca pay alması ise, bu sabit bedele ek olarak, kira bedelinin değişken bir unsur içerdiğini gösterir ve sözleşmeyi 'hasılat kirası' niteliğine yaklaştırır. Eski BK m. 523'te (yeni TBK m. 621) yer alan, sermaye olarak sadece emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğine dair istisnai hüküm, bu durumu değiştirmez. Çünkü bu istisnanın uygulanabilmesi için öncelikle ortada geçerli bir 'adi ortaklık' ilişkisinin bulunması gerekir. Yani, diğer ortaklık unsurlarının (özellikle affectio societatis - birlikte çalışma iradesi) mevcut olması şarttır. Yargıtay kararındaki olayda, davacı sadece yer temin etmekle yetinmiş, işin yönetimine ve faaliyetine hiç katılmamıştır. Yani 'affectio societatis' unsuru zaten eksiktir. Bu temel unsur eksikken, zarara katılmama durumunu tek başına TBK'daki bu istisna ile açıklamak mümkün değildir. Zarara katılmama, mevcut diğer delillerle (aktif katılmama, sabit gelir garantisi vb.) birleştiğinde, ilişkinin ortaklık olmadığını teyit eden bir unsur haline gelmektedir.