Yabancı bir ülkede, bir Türk vatandaşı aleyhine işlenen ve TCK'ya göre aşağı sınırı en az bir yıl hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı, yabancı uyruklu fail hakkında Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için TCK m. 12/2'de aranan 'failin Türkiye'de bulunması' şartının hukuki niteliği nedir? Bu şart gerçekleşmeden açılan bir kamu davasının akıbeti ne olur? (Yargıtay 12. CD - Karar : 2017/3447 ve Yargıtay 4. CD - Karar : 2015/27194)

TCK m. 12/2'de aranan 'failin Türkiye'de bulunması' şartı, bir 'kovuşturma şartı'dır. Bu, Türkiye'de yargılama yapılabilmesi için mutlaka gerçekleşmesi gereken, objektif ve vazgeçilmez bir ön koşuldur. Bu şartın hukuki temelinde, devletin egemenlik yetkisinin sınırları ve ceza yargılamasının etkinliği yatmaktadır. Türkiye'de bulunmayan bir sanık hakkında yargılama yapılması (gıyabi yargılama), savunma hakkının kısıtlanması, delillerin toplanmasındaki zorluklar ve verilecek bir mahkumiyet kararının infaz edilememesi gibi ciddi sorunlar yaratır. Kanun koyucu, bu nedenlerle, yargılamanın başlayabilmesi için failin Türk egemenlik alanı içinde, yani Türkiye'de fiziken bulunmasını zorunlu kılmıştır. Bu şart gerçekleşmeden, yani fail yurtdışındayken, Cumhuriyet savcısının kamu davası açması halinde, bu dava usulüne uygun açılmamış olur. Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 2015/27194 sayılı kararında da belirtildiği gibi, mahkemenin bu durumda yapması gereken, iddianameyi 'kovuşturma şartı oluşmadığı' gerekçesiyle iade etmektir. Eğer dava açılmışsa, yargılamanın herhangi bir aşamasında bu eksiklik fark edildiğinde, mahkeme 'davanın durması' kararı vererek failin Türkiye'ye gelmesini veya getirilmesini (iade, yakalama vb.) beklemelidir. Nitekim Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 2017/3447 sayılı kararında, Türkiye'de bulunmayan şüpheli hakkında verilen 'kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' hukuka uygun bulunmuştur. Dolayısıyla, failin Türkiye'de bulunması, yargılamanın esasına girilebilmesi için mutlak bir ön şarttır.