TCK m. 216/1'de düzenlenen 'halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik' suçunun oluşabilmesi için aranan 'kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması' şartı, bu suçu soyut tehlike suçundan somut tehlike suçuna nasıl dönüştürmektedir? Yargıtay'ın bu unsuru değerlendirirken ifade özgürlüğü (Anayasa m. 26, AİHS m. 10) ile denge kurma yaklaşımını ve aradığı kriterleri açıklayınız. (Yargıtay 8. CD - Esas: 2010/6293, Karar: 2012/21247)
TCK m. 216/1'e 'kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması' şartının eklenmesi, suçu soyut tehlike suçundan somut tehlike suçuna dönüştürmüştür. Soyut tehlike suçunda, kanunda tanımlanan fiilin işlenmesi suçun oluşumu için yeterlidir; ayrıca bir tehlikenin doğup doğmadığı araştırılmaz. Oysa somut tehlike suçunda, fiilin işlenmesinin yanı sıra, bu fiil sonucunda belirli bir hukuki değer için somut bir tehlikenin meydana gelmesi de aranır. Bu şart, TCK m. 216/1'i ifade özgürlüğü lehine daraltan bir güvencedir. Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 2010/6293 sayılı kararında da belirtildiği gibi, artık failin sadece tahrik edici sözler söylemesi veya yazması suçun oluşumu için yeterli değildir. Bu söz ve yazıların, dış dünyada somut, gözlemlenebilir bir etki yaratması, toplumda şiddet veya kargaşa çıkmasına yönelik 'açık ve yakın bir tehlike' oluşturması gerekmektedir. Yargıtay, bu tehlikeyi değerlendirirken, AİHM'nin de benimsediği gibi, ifade özgürlüğünün sadece zararsız veya hoşa giden fikirleri değil, aynı zamanda 'devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı veya endişe verici' olanları da koruduğunu hatırlatmaktadır. Suçun oluşabilmesi için ifadenin, soyut bir saygısızlığın veya eleştirinin ötesine geçerek 'ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrik' içermesi, 'şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden bir nefret söylemi' niteliğinde olması ve somut olgulara dayalı olarak kamu güvenliğini bozma potansiyeli taşıması gerekir. Somut olayda olduğu gibi, bir köşe yazısı toplumda hiçbir somut tepkiye veya kargaşaya yol açmamışsa, açık ve yakın tehlike unsuru oluşmadığından, fiil ifade özgürlüğü kapsamında kalır.