TCK m. 161'de düzenlenen 'hileli iflas' suçunun oluşabilmesi için 'iflasa karar verilmiş olması'nın hukuki niteliği nedir? Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ve TCK m. 161'in gerekçesi ışığında, tacirin malvarlığını azaltıcı hileli tasarruflarda bulunması tek başına bu suçu oluşturur mu? Açıklayınız.

TCK m. 161'de düzenlenen hileli iflas suçunda, 'iflasa karar verilmiş olması', suçun kurucu bir unsuru değil, bir 'objektif cezalandırılabilme şartı'dır. Maddenin gerekçesinde de bu durum açıkça belirtilmiştir. Bunun anlamı şudur: Fail, TCK m. 161/1'de sayılan seçimlik hareketlerden (malları kaçırma, gizleme; ticari defterleri yok etme; sahte borç ikrar etme; aktifleri az gösterme) birini veya birkaçını gerçekleştirmiş olsa bile, bu fiiller tek başına suçu oluşturmaz. Failin bu fiillerden dolayı cezalandırılabilmesi için, hileli tasarruflardan önce veya sonra, hakkında Ticaret Mahkemesi tarafından bir iflas kararı verilmiş ve bu kararın kesinleşmiş olması gerekir. Yargıtay 23. Ceza Dairesi'nin 2016/5365 sayılı kararında da belirtildiği gibi, iflas kararının kesinleşmiş olması aranır. Eğer iflas kararı verilmezse veya verilen karar kesinleşmezse, failin malvarlığını azaltıcı hileli eylemleri ne kadar ağır olursa olsun, hileli iflas suçu oluşmaz ve fail bu suçtan cezalandırılamaz. Bu nedenle, iflas kararı, suçun işlenmesinden bağımsız, failin cezalandırılabilmesi için aranan dışsal bir koşuldur.