Bir tacirin, şirketinin iflasından önce, alacaklılarını zarara uğratmak amacıyla ticari defterlerini hiç tutmamış olması durumu, TCK m. 161/1-b'deki 'gizleme veya yok etme' eylemi kapsamında değerlendirilebilir mi?

Bu durum doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, TCK m. 161/1-b'nin lafzı ve amacı dikkate alındığında, 'hiç tutmama' eyleminin bu fıkra kapsamında doğrudan değerlendirilmesi zordur. Fıkra, var olan 'defter, kayıt veya belgelerin gizlenmesi veya yok edilmesinden' bahsetmektedir. Bu, failin aktif bir eylemle (saklama, yakma, yırtma vb.) mevcut bir delili ortadan kaldırmasını gerektirir. 'Hiç tutmama' ise, pasif bir 'ihmali' harekettir. Hukuken var olması gereken bir şeyi hiç oluşturmamaktır. Ceza hukukundaki 'kanunilik' ilkesi ve 'kıyas yasağı' gereğince, kanunda açıkça yazmayan bir eylemin (ihmalin), yazılı olan aktif bir eylemle (gizleme/yok etme) bir tutulması kural olarak mümkün değildir. Ancak, eğer tacirin bu 'hiç tutmama' eylemi, baştan beri, ileride yapacağı hileli tasarrufları gizlemek ve alacaklıları zarara uğratmak gibi özel bir kastla gerçekleştirilmişse, bu durumun TCK m. 161'in genel ruhuna ve amacına uygun olarak, diğer bentler (örn: m.161/1-a) çerçevesinde dolaylı bir delil olarak değerlendirilmesi veya TCK m. 162'deki taksirli iflasın unsurlarını oluşturup oluşturmadığı tartışılabilir. Ancak TCK m. 161/1-b'nin tipik hareket unsuru olan 'gizleme veya yok etme'yi tam olarak karşılamaz.