5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinde sayılan takdiri indirim nedenleri tahdidi (sınırlı sayıda) midir, yoksa tadadi (örnekleyici) midir? Hakimin, kanunda sayılmayan 'mağdurun haksız tahrik teşkil etmeyen kusurlu davranışı' gibi bir nedeni takdiri indirim sebebi olarak kabul etmesi hukuken mümkün müdür?

TCK m. 62/2'de sayılan takdiri indirim nedenleri tadadi, yani örnekleyici niteliktedir. Kanun metni, 'failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri' dedikten sonra 'gibi' ifadesini kullanarak bu listenin sınırlı olmadığını açıkça belirtmiştir. Bu durum, hakime cezanın bireyselleştirilmesi ilkesi çerçevesinde somut olayın özelliklerine göre geniş bir takdir alanı tanımaktadır. Dolayısıyla, hakimin, kanunda açıkça sayılmamakla birlikte, TCK m. 29'daki haksız tahrik hükmünün unsurlarını oluşturmayan ancak olayın çıkışında rol oynayan 'mağdurun kusurlu davranışı'nı, hakkaniyet gereği bir takdiri indirim nedeni olarak kabul etmesi hukuken mümkündür. Yargıtay içtihatları da bu yöndedir. Önemli olan, hakimin bu takdirini kullanırken dayandığı nedeni, denetime elverişli bir şekilde kararının gerekçesinde somut olarak açıklamasıdır.