TCK m.161'de düzenlenen hileli iflas suçunda, 'iflasa karar verilmiş olması' unsurunun hukuki niteliği nedir ve bu unsur gerçekleşmeden maddede sayılan hileli tasarruflarda bulunan kişi hakkında hileli iflas suçundan dolayı bir ceza davası açılabilir mi?

TCK m.161'de düzenlenen hileli iflas suçunda, 'iflasa karar verilmiş olması' unsuru, bir 'objektif cezalandırılabilme şartı'dır. TCK m.161'in gerekçesinde de bu durum açıkça belirtilmiştir. Objektif cezalandırılabilme şartı, fiilin haksızlık içeriğini ve failin kusurluluğunu etkilemeyen, ancak failin cezalandırılabilmesi için aranan, fiilin dışında, harici bir koşuldur. Bu şart gerçekleşmediği sürece, failin eylemi (örneğin mallarını kaçırması, sahte borç senedi düzenlemesi) suçun diğer tüm unsurlarını taşısa bile, hileli iflas suçu oluşmaz ve fail bu suçtan dolayı cezalandırılamaz. Dolayısıyla, bir tacir TCK m.161'de sayılan hileli tasarrufları yapsa bile, hakkında bir iflas kararı verilmediği veya verilen iflas kararı kesinleşmediği müddetçe, hileli iflas suçundan dolayı bir ceza davası açılamaz veya açılmışsa bile 'cezalandırılabilme şartı gerçekleşmediği' için düşme veya beraat kararı verilmesi gerekir. İflas kararının varlığı, suçun oluşumu için zorunlu bir ön koşuldur. (Bkz: Yargıtay 23. CD, K: 2016/5365)