TCK m. 168/2 (malvarlığı suçlarında etkin pişmanlık) kapsamında, ilk derece mahkemesi hükmünden sonra, ancak istinaf aşamasında mağdurun zararının giderilmesi durumunda etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilir mi? Yargıtay'ın bu konudaki yaklaşımını, istinaf mahkemesinin bozma yetkisiyle ilişkilendirerek açıklayınız.

TCK m. 168/2, etkin pişmanlığın 'hüküm verilmezden önce' gösterilmesi gerektiğini belirtir. İlk bakışta bu, ilk derece mahkemesi kararıyla sürenin dolduğu şeklinde yorumlanabilir. Ancak Yargıtay 13. Ceza Dairesi'nin 12.09.2019 tarihli ve 2019/12338 K. sayılı kararında bu konuda daha esnek bir yorum benimsenmiştir. Bu yoruma göre, istinaf aşamasında zararın giderilmesi tek başına bir bozma nedeni değildir. Yani, istinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını sırf 'etkin pişmanlık uygulansın' diye bozamaz. Ancak, eğer ilk derece mahkemesi hükmü 'başka bir sebepten' dolayı bozulursa, dosya yeniden yargılama için ilk derece mahkemesine döneceğinden, bu yeni yargılama sırasında (yeni hükümden önce) yapılan ödeme nedeniyle etkin pişmanlık uygulanabilir. Daha da önemlisi, eğer istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırıp kendisi duruşma açarak yeniden yargılama yaparsa, bu yargılama sırasında yapılan ödemeler sebebiyle de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerini uygulayabilir. Bu yorum, istinafın da bir yargılama aşaması olduğu ve yeni hükmün bu aşamada kurulduğu gerçeğine dayanır.