Metindeki analize göre, bir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi'nin, ilk derece mahkemesinin kararını esasa ilişkin bir nedenle (örneğin beraat yerine mahkumiyet gerektiği) bozması halinde, bu bozma kararının hukuki niteliği 'yoklukla maluliyet' olarak değerlendirilebilir mi? Bu iki kavram arasındaki farkı açıklayınız.

Metnin yazarı, bu durumu tartışırken, BAM'ın yetkisini aşarak verdiği bu tür bir bozma kararının 'hukuka aykırılıktan' öte, 'yoklukla malul' olarak dahi değerlendirilebileceğini ileri sürmektedir. İki kavram arasındaki fark şudur: - Hukuka Aykırılık: Bir idari veya yargısal işlemin, kanunun aradığı şartlara veya usule uygun olmamasıdır. Ancak işlem, hukuki varlığını sürdürür ve iptal edilene kadar sonuç doğurur. - Yoklukla Maluliyet: Bir işlemin, kanunun aradığı kurucu unsurlardan (yetki, şekil, sebep, konu, amaç) o kadar yoksundur ki, işlem hukuken hiç doğmamış, hiç var olmamış sayılır. Yokluk, mahkeme kararına gerek olmaksızın herkes tarafından ileri sürülebilir ve işlem baştan itibaren hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Yazarın argümanı şudur: CMK, BAM'ın bozma yetkisini CMK m. 289'daki sınırlı sebeplerle kısıtlamıştır. BAM'ın, kanunun kendisine vermediğini açıkça bildiği halde, bu yetki sınırını aşarak ve kendini yetkili sayarak, esasa ilişkin bir nedenle (beraat yerine mahkumiyet) bozma kararı vermesi, 'yetki' unsurunun o kadar ağır bir ihlalidir ki, bu karar hukuken hiç doğmamış, yani 'yok' hükmünde sayılabilir. Bu, basit bir hukuka aykırılığın ötesinde, 'açık keyfilik, bariz takdir hatası ve kanuni dayanaktan yoksunluk' halidir. Yokluk kabul edilirse, kararın iptali değil, var olmadığının tespiti gerekir ve bu durumun sonuçları daha ağır olabilir (örneğin, bozmanın sirayeti). Yazar, bu tür ağır ihlallerin önüne geçmek için 'yoklukla maluliyet' kavramının kullanılmasının daha isabetli olacağını savunmaktadır. (Kaynak: sen.av.tr_tr_makale_bam-ceza-dairelerinin-bozma-yetkisinin-siniri)