Bir ceza davasında, sanığa yüklenen suçun (örneğin toplu kaçakçılık), 765 sayılı eski TCK ile 5237 sayılı yeni TCK'da farklı yaptırımlara bağlanması durumunda, mahkemenin 'lehe kanun' tespiti yaparken izlemesi gereken yöntem nedir? Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin E. 2016/11776 sayılı kararında bu konuda ne belirtilmiştir?

Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına ve ilgili kararda belirtilenlere göre, mahkemenin 'lehe kanun' tespiti yaparken izlemesi gereken yöntem 'somut ve bütüncül uygulama' yöntemidir. Bu yönteme göre mahkeme: 1. Sanığın eylemine, hem eski kanunun (765 s. TCK ve ilgili özel kanunlar) hem de yeni kanunun (5237 s. TCK ve ilgili özel kanunlar) ilgili tüm hükümlerini (suç tanımı, ceza miktarı, indirim sebepleri, erteleme, seçenek yaptırımlar, infaz rejimi vb.) ayrı ayrı uygulamalıdır. 2. Her iki kanuna göre, tüm unsurlar dikkate alınarak birer 'sonuç ceza' ve 'infaz rejimi' belirlemelidir. 3. Elde edilen bu iki somut sonucu birbiriyle karşılaştırmalı ve hangisinin sanık için daha elverişli, yani 'lehe' olduğunu tespit etmelidir. 4. Bu karşılaştırmayı ve lehe olan kanunu neden seçtiğini, gerekçeli kararında açıkça tartışarak göstermelidir. Kararda, mahkemenin bu karşılaştırmayı denetime olanak verecek şekilde yapmadan hüküm kurması, bozma sebebi sayılmıştır. Karma uygulama (bir kanunun lehe olan bir hükmü ile diğer kanunun lehe olan başka bir hükmünü birleştirmek) kesinlikle yasaktır. (Bkz: Yargıtay 7. CD E. 2016/11776 K. 2017/1427)