Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 2021/5660 K. sayılı kararında, eski ve kapasitesinin çok üzerinde göçmen bindirilmiş bir tekneyle gece denize açılma eylemi, 'taksirle öldürme' yerine 'olası kastla öldürme' olarak nitelendirilmiştir. Bu iki kavram arasındaki temel ayrım olan 'isteme (kabullenme)' unsuru, somut olayda hangi fiili durumlara dayandırılarak tespit edilmiştir? Bir failin 'olursa olsun' diyerek hareket ettiğinin kabulü için aranan objektif kriterler nelerdir?
'Taksirle öldürme' (özellikle bilinçli taksir) ile 'olası kastla öldürme' arasındaki temel ayrım, failin öngördüğü neticeyi 'kabullenip kabullenmemesidir'. Bilinçli taksirde fail, neticenin gerçekleşmeyeceğine dair bir güvenle veya 'şansa bırakarak' hareket eder. Olası kastta ise, neticenin gerçekleşmesini umursamaz, 'olursa olsun' mantığıyla eylemine devam eder. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin kararında 'olası kast' tespiti şu somut durumlara dayandırılmıştır: 1) Aracın Durumu ve Kapasitesi: 'Azami 20 metre uzunluğundaki eski ve ahşap balıkçı teknesine, taşıma kapasitesinin oldukça üstündeki sayıda göçmen grubunun bindirilmesi'. Bu durum, teknenin batma riskinin çok yüksek olduğunu objektif olarak göstermektedir. 2) Güvenlik Önlemlerinin Yokluğu: 'Yeterli can yeleği ve simidi tahsis edilmeksizin gerekli güvenlik önlem ve ekipmanlarının alınmasının kaçak göçmenlerin inisiyatif ve iradesine bırakılması'. Bu, failin olası bir kaza durumunda ölüm neticesini engellemeye yönelik hiçbir tedbir almadığını, yani sonucu umursamadığını gösterir. 3) Arızaya Rağmen Devam Etme: 'Teknenin saat 21.00-21.30 sularında başlayan yolculuktan yaklaşık iki saat sonra motor kısmından arızalanıp, su almaya başlamasına rağmen yolculuğa devam edilmesi'. Bu, açık ve yakın tehlikeye rağmen eylemi sürdürme ve neticeyi kabullenme iradesini en net ortaya koyan durumdur. Bir failin 'olursa olsun' diyerek hareket ettiğinin kabulü için aranan objektif kriterler; kullanılan aracın tehlikeliliği, alınan riskin büyüklüğü, failin tehlikeyi bertaraf etmeye yönelik çabasının olup olmadığı ve tehlike somutlaştıktan sonra eyleme devam edip etmemesidir.