Mülkiyet hakkının 'yatay etkisi' bağlamında, Gülsün Giley kararında (2018/36546 B.N.) olduğu gibi, vekaletini kötüye kullanan vekil ile el ve işbirliği içinde olduğu iddia edilen üçüncü kişinin (alıcının) 'kötüniyetli' olduğunun ispatı kime aittir? Derece mahkemesinin, bu ispat yükümlülüğü altındaki tarafa, delillerini toplama ve sunma konusunda yeterli imkanı tanımaması, Anayasa Mahkemesi açısından neden 'devletin usuli pozitif yükümlülüğünün' ihlali sayılmıştır?

Vekaletin kötüye kullanılmasına dayalı tapu iptal ve tescil davalarında, vekille sözleşme yapan üçüncü kişinin (alıcının) 'kötüniyetli' olduğunu ispat yükü, bu iddiayı ileri süren davacıya (eski malike veya mirasçılarına) aittir. Çünkü TMK m. 3 uyarınca kural olan 'iyiniyettir' ve bir kişinin kötüniyetli olduğunu iddia eden, bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. Derece mahkemesinin, ispat yükü altındaki tarafa delillerini toplama ve sunma konusunda yeterli imkanı tanımaması, devletin 'usuli pozitif yükümlülüğünün' ihlali sayılmıştır. Çünkü: Mülkiyet hakkının korunması, sadece devletin mülke doğrudan müdahale etmemesini değil, aynı zamanda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda hakkın korunması için adil ve etkili bir yargılama süreci sunmasını da gerektirir. Bu 'usuli pozitif yükümlülük'tür. Gülsün Giley kararında, ilk derece mahkemesi, Bölge Adliye Mahkemesi'nin 'delilleri toplayın, re'sen araştırma yapın' şeklindeki bozma kararına rağmen, davacının ileri sürdüğü ve alıcıların kötüniyetli olabileceğine işaret eden somut olguları (vekille alıcının aynı adreste oturması, alıcı ile vekilin tevkil ettiği kişinin evlenmesi vb.) hiç araştırmamış ve değerlendirmemiştir. Mahkeme, sadece ispat yükünün davacıda olduğunu belirterek ve davacıdan başkaca delil sunmasını isteyerek pasif bir tutum sergilemiştir. Anayasa Mahkemesi'ne göre bu, yeterli değildir. Mahkeme, adil bir yargılama için, tarafların sunduğu veya re'sen tespit ettiği ve davanın sonucunu etkileyebilecek iddia ve olguları ciddiyetle ele almak, araştırmak ve kararının gerekçesinde tartışmak zorundadır. Bunu yapmayarak, yani davacının kötüniyeti ispat etme çabasını anlamsız kılacak şekilde kayıtsız kalarak, devletin mülkiyet hakkını koruma yönündeki usuli pozitif yükümlülüğünü ihlal etmiştir.