Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı 'Cumhurbaşkanı kararlarına' karşı açılan davalarda (Danıştay K. m. 24/1-a), yargısal denetimin kapsamı ve sınırları nedir? Danıştay'ın İstanbul Sözleşmesi'nden çekilme kararını iptal talebini reddeden kararında (E:2021/1493) ortaya koyduğu 'takdir yetkisi' ve 'yerindelik denetimi yasağı' argümanlarını, bir 'hukuk devleti'nde idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olması ilkesi (Anayasa m. 125) açısından kritik bir şekilde değerlendiriniz.

Danıştay'ın Cumhurbaşkanı kararlarına karşı yaptığı yargısal denetim, kural olarak işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka uygunluk denetimidir. Anayasa m. 125, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu ve yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu, yerindelik denetimi yapılamayacağını belirtir. Danıştay'ın İstanbul Sözleşmesi kararındaki argümanları şu şekilde kritik edilebilir: Danıştay, uluslararası bir sözleşmeden çekilme kararını, Cumhurbaşkanı'nın 'devletin başı' sıfatıyla kullandığı, dış politika ve devletin güncel menfaatlerine ilişkin bir 'takdir yetkisi' olarak nitelemiştir. Bu tür işlemlerin, tipik bir idari işlem gibi denetlenemeyeceğini, aksi takdirde 'yerindelik denetimi' yapılmış olacağını savunmuştur. Bu argümanın eleştirisi şudur: 'Hukuk devleti' ilkesi, yürütme organının hiçbir eyleminin, 'takdir yetkisi' veya 'hükümet tasarrufu' (acte de gouvernement) gibi kavramların arkasına sığınılarak yargı denetiminden muaf tutulmamasını gerektirir. Cumhurbaşkanı'nın bir işlemi, Anayasa'nın ve kanunların çizdiği sınırlara, temel usul kurallarına ve temel haklara uygun olmak zorundadır. Kararın, Anayasa'nın 90. maddesindeki 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir' ilkesiyle çelişip çelişmediği, kanun hükmündeki bir metnin yürütme organının tek taraflı bir işlemiyle ilga edilip edilemeyeceği gibi temel bir 'hukuka uygunluk' sorununu içermektedir. Bu, bir 'yerindelik' değil, 'yetki ve usulde paralellik' ilkesi çerçevesinde ele alınması gereken bir 'hukukilik' sorunudur. Danıştay'ın bu konuyu bir takdir yetkisi olarak görüp denetim kapsamı dışında bırakması, Anayasa m. 125'in ruhuna ve 'hukuk devleti' ilkesinin özüne aykırı olduğu yönünde ciddi eleştirilere açıktır. Yargı, idarenin takdir yetkisini kullanırken hukukun genel ilkelerine ve Anayasa'ya uygun hareket edip etmediğini denetlemekle yükümlüdür.