Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin (HİGŞ) 42. maddesinde yer alan ve yüklenicinin geçici hakedişlere itirazını belirli bir usule (ihtirazi kayıt ve dilekçe) bağlayan hükmün, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında hukuki niteliği nedir? Bu hükmün Danıştay tarafından iptal edilmesinin, iptalden önce imzalanmış özel hukuk sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak derdest olan adli yargı davalarına etkisi var mıdır?

HİGŞ'nin 42. maddesindeki bu hüküm, kamu ihale sözleşmesinin eki olduğunda, HMK m. 193 anlamında bir 'delil sözleşmesi' niteliği taşır. Taraflar, hakedişlere yapılacak itirazın ispatını bu özel usule bağlamış olurlar. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2021/207 E., 2023/821 K. sayılı direnmeye ilişkin kararında da analiz edildiği üzere, HİGŞ hükmünün Danıştay tarafından iptal edilmesi, bu iptal kararından önce imzalanmış olan özel hukuk niteliğindeki kamu ihale sözleşmelerini ve bunlara dayalı derdest davaları doğrudan etkilemez. Gerekçe şudur: Sözleşme imzalandığı anda, idari bir düzenleyici işlem olan HİGŞ'nin ilgili hükmü, artık taraflar arasındaki özel hukuk sözleşmesinin bir maddesi, bir 'sözleşme hükmü' haline gelir. Adli yargıdaki bir uyuşmazlıkta mahkeme, bu hükmü artık bir idari düzenleyici işlem olduğu için değil, tarafların iradesiyle sözleşmenin bir parçası haline gelmiş bir 'delil sözleşmesi' hükmü olduğu için uygular. İdari yargının iptal kararı, özel hukuk alanında tarafların iradesiyle kurulmuş ve sözleşmenin bir parçası haline gelmiş hükümleri geriye etkili olarak ortadan kaldırmaz. Aksi bir kabul, sözleşme serbestisi, ahde vefa ve yargı yollarının ayrılığı ilkelerine aykırı olurdu.