TCK m. 158/1-h'de düzenlenen 'tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında' işlenen nitelikli dolandırıcılık suçunda, failin 'esnaf' olması durumunda bu fıkra uygulanabilir mi? Tacir ile esnaf arasındaki ayrım bu suçun niteliği açısından neden önemlidir?

Failin 'esnaf' olması durumunda TCK m. 158/1-h fıkrası uygulanamaz. Bu fıkra, özel bir faillik sıfatı ('özgü suç') gerektirmektedir: failin 'tacir' veya 'şirket yöneticisi' ya da 'şirket adına hareket eden kişi' olması zorunludur. Tacir ile esnaf arasındaki ayrım, Türk Ticaret Kanunu'na göre yapılır (TTK m. 11, 12, 15). TTK'ya göre esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedefleyen işletmeler ticari işletme, bunları işletenler de tacir sayılır. Bu sınırın altında kalanlar ise esnaftır. Bu ayrım önemlidir, çünkü kanun koyucu TCK m. 158/1-h ile ticari hayata duyulan özel güveni korumayı amaçlamıştır. Tacirlerin ve şirket yöneticilerinin yürüttükleri faaliyetlerin boyutu, ekonomik etkileri ve toplumda yarattıkları güven algısı, esnafın faaliyetlerinden daha geniştir. Bu nedenle, bu kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işledikleri dolandırıcılık eylemleri, basit dolandırıcılığa (TCK m. 157) göre daha ağır bir yaptırıma bağlanmıştır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 2022/9260 E. sayılı kararında da, bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin TTK'ya göre tacir sıfatını taşıyıp taşımadığının Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden sorularak netleştirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Eğer fail esnaf ise, eylemi şartları varsa basit dolandırıcılık suçunu oluşturur.