Bir belediye, imar planında 'Lise Alanı' olarak ayırdığı taşınmaza uzun yıllar kamulaştırma yapmayarak fiilen el atmamış ancak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmiştir. Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin 2013/3618 E. sayılı kararındaki karşı oy, bu 'hukuki el atma' durumundan doğan uyuşmazlığın neden idari yargıda görülmesi gerektiğini savunmaktadır?

Karşı oy, uyuşmazlığın temelinde idarenin kamu gücünü kullanarak tesis ettiği 'idari işlem' ve 'idari eylem'in yattığını, bu nedenle çözüm yerinin idari yargı olması gerektiğini savunmaktadır. Gerekçe şudur: 1) Zararın Kaynağı İdari İşlemdir: Malik yönünden zarar doğuran temel olgu, belediyenin tek taraflı iradesiyle ve kamu gücü kullanarak yaptığı genel ve düzenleyici bir idari işlem olan 'imar planıdır'. 2) Zararın Devamı İdari Eylemdir: İdarenin, imar planının gereği olan kamulaştırmayı uzun süre yapmaması, bir 'hareketsizlik' halidir ve bu da idari bir eylemdir. 3) Görevli Yargı Yolu: İYUK m. 2/1-b uyarınca, 'idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları' idari yargının görev alanındadır. Dolayısıyla, bir idari işlem (imar planı) ve idari eylemden (kamulaştırmama) doğan zararın tazmini, adli yargıda görülecek bir 'kamulaştırmasız el atma' davası değil, idari yargıda görülecek bir 'tam yargı' davasıdır. Bu görüş, Uyuşmazlık Mahkemesi'nin daha sonraki yerleşik içtihatlarıyla da uyumludur.