15-18 yaş grubundaki iki çocuğun karşılıklı rıza ile cinsel ilişkiye girmesi durumunda, TCK m. 104 açısından Yargıtay'ın fail ve mağdur belirlemesindeki yerleşik içtihadı nedir? Bu içtihadın eleştirilebilecek yönleri nelerdir?

Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, 15-18 yaş grubundaki iki çocuğun karşılıklı rıza ile cinsel ilişkiye girmesi halinde, TCK m. 104'te düzenlenen 'reşit olmayanla cinsel ilişki' suçu oluşur. Bu uygulamada Yargıtay, tipik olarak kız çocuğunu 'mağdur', erkek çocuğunu ise 'fail' (suça sürüklenen çocuk) olarak kabul etmekte ve erkek çocuğu hakkında cezalandırma yoluna gitmektedir (Yargıtay 14. CD, 2015/228 K.). Bu içtihadın eleştirilebilecek yönleri şunlardır: 1) Cinsiyet ayrımcılığına dayalı bir yaklaşım sergilemesi ve erkek çocuğu otomatik olarak fail kabul etmesi eşitlik ilkesiyle çelişebilir. 2) Her iki tarafın da reşit olmadığı ve benzer gelişim seviyesinde olduğu durumlarda, birini fail diğerini mağdur olarak nitelemek, fiilin karşılıklı rızaya dayalı doğasıyla uyumsuz olabilir. 3) Kanun metninde faile ilişkin bir yaş veya cinsiyet sınırı olmamasına rağmen, uygulamanın bu şekilde yerleşmesi, hukuki öngörülebilirlik açısından sorun yaratabilir.