5271 sayılı CMK m.149/3, müdafiin 'ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez' demektedir. Teşhis işlemi bir 'ifade alma' olmadığı için YCGK bu maddeyi teşhiste müdafiin zorunlu varlığı için yeterli görmemiştir. Bu yoruma karşı, 'hukuki yardımda bulunma' hakkının, sadece ifade ve sorguyla sınırlı olmadığı, şüphelinin haklarının etkilendiği her türlü kritik soruşturma işleminde (teşhis gibi) geçerli olduğu yönünde bir argüman geliştirilebilir mi?

Evet, böyle bir argüman güçlü bir şekilde geliştirilebilir. YCGK'nın kararı, kanunun lafzına ve teşhisin pasif niteliğine odaklanan dar bir yorumu yansıtmaktadır. Buna karşı, CMK m.149/3'teki 'hukuki yardımda bulunma hakkı'nın daha geniş ve amaçsal yorumlanması gerektiği savunulabilir. Bu argümanın dayanakları şunlar olabilir: 1) Hakkın Kapsamı: 'Hukuki yardımda bulunma' hakkı, 'ifade veya sorgu süresince yanında olma' hakkından daha geniş ve kapsayıcı bir ifadedir. Bu hak, şüphelinin/sanığın ceza muhakemesi sürecinde karşılaştığı ve hukuki sonuçlar doğurabilecek her türlü işlemde bir avukatın rehberliğinden yararlanmasını içerir. 2) Teşhisin Kritik Niteliği: Teşhis, şüphelinin pasif katıldığı bir işlem olsa da, sonucu itibarıyla soruşturmanın ve davanın seyrini tamamen değiştirebilecek, son derece kritik bir delil toplama faaliyetidir. Hatalı veya usulsüz bir teşhis, haksız bir tutuklamaya veya mahkumiyete yol açabilir. Bu kadar önemli sonuçları olan bir işlemde, şüphelinin hukuki yardımdan mahrum bırakılması savunma hakkının özüne aykırıdır. 3) Müdafiin Fonksiyonu: Müdafiin teşhisteki varlığı, sadece şüpheliye pasif destek olmak değil, aynı zamanda PVSK Ek-6'daki usuli kurallara (çoklu teşhis, tekrarlama, hatırlatma vb.) uyulup uyulmadığını denetlemek, olası yönlendirme veya baskıları engellemek ve işlemin hukuka uygunluğunu temin etmektir. Bu, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Dolayısıyla, teşhis bir 'ifade alma' olmasa da, sonuçlarının ağırlığı ve usuli güvencelerin denetlenmesi ihtiyacı nedeniyle, 'hukuki yardımda bulunma' hakkının bu işlemi de kapsadığı ve en azından talep halinde müdafiin katılımının engellenemeyeceği, zorunlu müdafilik hallerinde ise müdafiin hazır bulundurulması gerektiği ileri sürülebilir.