Soruşturma aşamasında yapılan bir teşhis işleminde, şüpheliye hukuki yardımda bulunmak üzere müdafiin (avukatın) hazır bulunmasının zorunlu olup olmadığı konusundaki Yargıtay Ceza Genel Kurulu (K.2008/84) kararının temel gerekçesini, teşhis işleminin 'pasif katılım' niteliği üzerinden analiz ediniz.

YCGK'nın K.2008/84 sayılı kararı, teşhis işleminde müdafiin hazır bulunmasının zorunlu olmadığına hükmederken, teşhis işleminin hukuki niteliğine odaklanmıştır. Kararın temel gerekçesi, teşhisin, şüphelinin 'aktif olarak' katıldığı bir ifade alma veya sorgu işlemi olmamasıdır. Karara göre: 1) Teşhis, bir 'tanıma' işlemidir. Bu işlemde aktif rolü üstlenen, faili görüp görmediğini beyan eden mağdur veya tanıktır. 2) Şüpheli, bu işleme 'pasif olarak' katılır. Kendisinden bir beyan alınmaz, soru sorulmaz, bir savunma yapması beklenmez. Sadece fiziken orada bulunur. Bu yönüyle, şüphelinin aktif olarak konuştuğu, savunma yaptığı ve hukuki yardıma en çok ihtiyaç duyduğu ifade alma (CMK m.147) veya sorgu (CMK m.145) işlemlerinden farklıdır. YCGK, CMK'da müdafiin hazır bulunma hakkının açıkça düzenlendiği işlemleri (ifade, sorgu, keşif, yer gösterme) sayarak, teşhisin bunlar arasında yer almadığına dikkat çeker. Ancak karar, müdafiin teşhiste bulunmasının yasak olduğu anlamına gelmez. Müdafi, talep ederse katılabilir ve işlemin usule uygunluğunu denetleyebilir. Fakat zorunlu müdafilik gerektiren bir suç (örneğin yağma) olsa dahi, atanan müdafiin teşhis işlemi sırasında hazır bulundurulmaması, tek başına işlemi hukuka aykırı kılmaz. YCGK, sadece 'yüzleştirme tarzında' yapılan ve şüphelinin beyanının da alındığı işlemlerde müdafiin katılımının zorunlu olduğunu belirterek ayrımı netleştirmiştir.