İlk derece mahkemesi hüküm verdikten sonra, ancak dosya istinaf veya temyiz aşamasındayken sanığın etkin pişmanlık göstermesi (zararı gidermesi) TCK m.168/2'nin uygulanmasını sağlar mı? 'Hüküm verilmezden önce' ifadesi nasıl yorumlanmalıdır?

TCK m.168/2, etkin pişmanlığın 'kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce' gösterilmesi gerektiğini belirtir. Buradaki 'hüküm verilmesi' ifadesi, kural olarak ilk derece mahkemesinin CMK m.223'e göre son kararı (hükmü) vermesi anını ifade eder. Dolayısıyla, ilk derece mahkemesi mahkumiyet hükmünü kurduktan sonra yapılan bir zarar giderme, prensip olarak TCK m.168/2 kapsamına girmez. Ancak, metinde de değinildiği gibi, bu katı yorum adil sonuçlar doğurmayabilir. Eğer istinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp yeniden bir yargılama yaparak yeni bir hüküm kuruyorsa, bu 'yeni hüküm verilmeden önce' yapılan giderimlerin TCK m.168/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği savunulabilir. Yargıtay'ın genel eğilimi, 'hüküm' kavramını ilk derece mahkemesinin kararı olarak dar yorumlamak yönündedir. Ancak ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğe ulaşmak ve adil bir karar vermek olduğundan, kanun yolu aşamasında gerçekleşen ve mağdurun zararını gideren samimi bir pişmanlığın, cezanın bireyselleştirilmesi ilkesi gereği en azından takdiri indirim nedeni (TCK m.62) olarak dikkate alınması hakkaniyete daha uygun olacaktır. Metindeki görüş ise, bölge adliye mahkemesinde yeni bir hüküm tesis edilecekse TCK 168/2'nin uygulanabileceği, ancak bu aşamadan sonraki etkin pişmanlığın cezaya tesir etmeyeceği yönündedir.