Malvarlığına karşı işlenen (örneğin dolandırıcılık) bir suçta, şüpheli soruşturma aşamasında suçu işlediğini ikrar etmiş ve zararı gidermek istediğini beyan etmiş, ancak mağdura ulaşılamaması gibi elinde olmayan bir nedenle zararı ancak kovuşturma başladıktan sonra giderebilmiştir. Bu durumda sanık hakkında TCK m. 168'de düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden hangisi (m.168/1 mi, m.168/2 mi) uygulanmalıdır? Kanunun lafzı ile 'elde olmayan nedenler' ilkesi arasındaki ilişkiyi tartışınız.

Cevap: TCK m. 168, etkin pişmanlığın gösterildiği zamana göre farklı indirim oranları öngörmektedir: Kovuşturma başlamadan önce (soruşturma evresinde) zararın giderilmesi halinde cezanın üçte ikisine kadarı (m.168/1), kovuşturma başladıktan sonra hüküm verilmeden önce giderilmesi halinde ise yarısına kadarı (m.168/2) indirilir. Kanunun lafzı, zararın fiilen giderildiği anı esas almaktadır. Ancak, ceza hukukunun genel ilkeleri ve hakkaniyet gereği, failin elinde olmayan nedenlerle (vis major) bir lehe hükümden yararlanmasının engellenmesi kabul edilemez. Somut olayda şüpheli, daha lehe olan m.168/1'in uygulama zaman dilimi olan soruşturma evresinde pişmanlık iradesini açıkça ortaya koymuş ve zararı giderme teşebbüsünde bulunmuştur. Zararın giderilmesinin kendi kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle (mağdura ulaşılamaması gibi) kovuşturma evresine sarkması durumunda, failin soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterdiği kabul edilmeli ve daha lehe olan TCK m.168/1 hükmü uygulanmalıdır. Aksi bir yorum, faili elinde olmayan bir durum nedeniyle cezalandırmak anlamına gelir ki bu, adalet anlayışıyla bağdaşmaz. (Kaynak: sen.av.tr/tr/makale/ malvarligina-karsi-suclarda-etkin-pismanligin-gosterildigi-zaman)